ARTICULOS MAIKEL NISIMBLAT

EL DERECHO MEDICO Y EL CODIGO GENERAL DEL PROCESO

Con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), se introdujeron varios cambios que afectan directamente los procesos que se adelantan ante la jurisdicción ordinaria por responsabilidad médica.

La primera claridad que hace el Código General del Proceso, es establecer que los procesos relativos a responsabilidad médica, se ventilarán a través de la jurisdicción civil ordinaria.

Dicha mención expresa del legislador aunque parece evidente, en la práctica despejó varios inconvenientes, toda vez que la Ley laboral, establecía que los procesos en donde se reclamarán situaciones derivadas de servicios médicos, serían ventilados por la jurisdicción laboral.

Está situación generó grandes problemas prácticos para el litigante, ya que en su momento se rechazaron muchas demandas que al presentarse por la jurisdicción civil según el criterio del Juez eran remitidas a la jurisdicción laboral o podía generarse un conflicto de competencias entre jurisdicciones que debía ser dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Superado este escollo por parte del Código General del Proceso, los procesos en donde se reclame algún daño por responsabilidad médica, se debe ventilar a través de la jurisdicción ordinaria a través del procedimiento verbal contenido en la Ley 1564 de 2012.

LA CONCILIACION

Si bien la necesidad de surtir previamente la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, había sido regulado por el Código de Procedimiento Civil, el Código General del Proceso, zanjó una de las trabas que obstaculizaban el trámite de una reclamación en derecho médico.

Tal y como le he expresado en artículos precedentes, la experiencia indica que los médicos, las IPS y las EPS, tienen como política no conciliar ninguna diferencia relativa a responsabilidad médica, salvo que las pretensiones sean excesivamente bajas.

Dicha situación obedece a los precedentes jurisprudenciales de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Agraria, frente a los montos indemnizatorios en caso de daño inmateriales (daño moral subjetivo, daño moral objetivo, daño a la vida de relación).

Si bien nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia ha establecido que no existen topes indemnizatorios y que los precedentes jurisprudenciales solamente constituyen criterios orientadores para los jueces, quienes deben valorar los casos en forma individual y concreta, la realidad es que los jueces en primera instancia en materia civil, raramente se alejan del tope máximo de cien salarios mínimos para el afectado directo en caso de fallecimiento.

Esta situación hace que el requisito de la conciliación, se convierta en un instrumento inocuo y dilatorio cuando el daño no involucre fallecimiento de la persona.

Igualmente la política de la aseguradoras y empresas que prestan servicios de defensa jurídica en derecho médico, es someterse el proceso judicial y solamente en caso de ser condenados responder por el monto asegurado.

Así las cosas, resulta claro que la conciliación como requisito de procedibilidad, no solamente conlleva un desgaste para el afectado, sino que constituye una figura que se ha prestado para que se adelanten maniobras dilatorias en los centros de conciliación a partir de las excusas por inasistencia, que en muchos casos trunca la posibilidad de acceder a la justicia.

Es por ello que el Código General del Proceso estableció en su artículo 590 que “En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”.

Con lo anterior parece solucionado el problema de la conciliación por parte Código General del Proceso, salvo por la consagración según la cual la decisión de decretar medidas cautelares depende exclusivamente del criterio del Juez, quien debe apreciar la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

Así mismo, según lo establece el Código General del Proceso, “el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada”.

En virtud de que el decreto de las medidas cautelares depende exclusivamente del criterio del Juez, algunos litigantes han pretendido otorgarle otro sentido a la norma, indicando que la conciliación es un requisito de procedibilidad esencial para incoar la demanda, siendo obligatorio en el caso que el Juez deniegue la solicitud de medidas cautelares.

Esta posición no solamente es sujeto de debate sino que es aceptada por el algunos jueces en forma categórica.

A pesar de lo anterior, fluye en forma pacífica la redacción de la norma en donde claramente se especifica que en los procesos en donde se “solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.”

Lo anterior quiere significar que la norma es expresa al exigir únicamente que se solicite la práctica de medidas cautelares y no necesariamente que se decreten las mismas, por lo cual, no podría el juez rechazar la demanda o inadmitirla para que se aporte la conciliación, en los casos que en razón de su criterio personal determine que no se configuran las exigencias necesarias para decretar las medidas cautelares.

EL DICTAMEN PERICIAL

A pesar que nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en forma progresiva sobre la flexibilización de la carga probatoria o el deber de probar, a través del desarrollo de criterios de derecho comparado como la dinamización de la carga probatoria, la culpa virtual o en reciente jurisprudencia, los relativos a la distribución de la carga probatoria en donde se le impone de alguna forma a los médicos y centro hospitalarios una carga por estar en mejores condiciones de probar que el afectado, la realidad es, que dichos pronunciamientos no gozan de la contundencia necesaria en defensa de los pacientes, ya que la aplicación de estas reglas probatorias son expresadas en forma tangencial y genérica, permaneciendo de esta forma casi incólume los criterios de antaño que obligan al demandante a probar el supuesto de hecho.

Si bien el artículo 167 del Código General del Proceso establece que “según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”, lo cierto es, que así el mismo Código pueda reconocer que el Juez puede determinar que el centro de salud o el profesional de la salud, está en la obligación de aportar la experticia para determinar el cumplimiento de las lex artis ad-hoc, por encontrarse en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales o por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, resulta claro que para la efectiva contradicción del dictamen, igualmente la parte afectada deberá aportar un nuevo dictamen, lo cual hace igualmente oneroso y difícil presentar un real cuestionamiento científico.

Así las cosas, la prueba pericial aunque no es la única prueba aceptada dentro del proceso verbal, si se ha convertido en la prueba por excelencia en el proceso médico, obligando a la parte demandante a incurrir en altos costos para encontrar un perito especializado en la materia, y que tenga los conocimientos necesarios para probar el error y el daño.

Con la introducción del Código General del Proceso, si bien la intención del legislador era permitirle a la parte aportar su propio dictamen pericial estableciendo un procedimiento de contradicción más ágil y expedito, en la práctica ha causado que la posibilidad de acceder a un proceso por responsabilidad médica se convierta en un procedimiento costoso que en muchos casos no se compadece con los montos establecidos en las condenas ni  en el reconocimiento de los gastos periciales y de abogado en las costas en favor del demandante.

Imaginemos un escenario en donde se deba probar el error en un caso de cardiología, adicionalmente probar los daños inmateriales a través de un peritaje de psicología forense y aportar un peritaje para probar los daños materiales a través de un perito especializado en finanzas para demostrar el daño emergente y el lucro cesante.

Si partimos de los montos indemnizatorios aceptados por los jueces en materia civil, podríamos esperar siendo optimista, que si el daño a la salud según las reglas de la sana critica no son valorados como graves en comparación con otro daño de mayor magnitud, el monto indemnizatorio de la condena por daño morales para el afectado podrían oscilar entre quince millones de pesos y cuarenta millones de pesos.

Si se tiene en cuenta los honorarios por concepto de abogado, gastos de revisión de proceso, y los gastos por la elaboración de tres peritajes, resulta inaceptable que quien pretenda hacer valer un dictamen pericial lo deba aportar.

Si bien el Código General del Proceso parece ser progresista en este sentido, no contempló el problema de las personas de escasos recursos, de una parte, y de otra, los montos indemnizatorios tan bajos reconocidos por los jueces en Colombia.

Otra de la posibilidades que trae el Código General del Proceso frente a la prueba pericial, constituye anunciar el dictamen pericial por la dificultad de traerlo o aportarlo al proceso con la demanda.

Esta situación aunque genera un alivio inicial a la parte demandante tampoco soluciona el problema de fondo, toda vez que el Juez puede ordenar rápidamente que en un término que no sea inferior a 10 días se deba aportar el mismo so pena de tenerlo por desistido, situación que igualmente dificulta a la parte demandante su consecución.

Estudiando la redacción del artículo 227 del Código General del Proceso, se infiere que el dictamen pericial se debe aportar con la demanda, la contestación o en su defecto, se debe anunciar para ser aportado en el momento que el Juez lo estime conducente.

A pesar de lo anterior surgiría otra posibilidad que sería formular la demanda y dentro del término para descorrer el traslado de la contestación de la demanda, una vez se conozca la posición de la parte demandada, se aporte el dictamen, se anuncie, o en su defecto se aporte en el escrito de reforma de la demanda.

Como lo anoté anteriormente, la obligación de probar por parte de la persona o empresa que está en mejores condiciones de probar, aunque ha sido contemplado en el Código General del Proceso en forma explicita, la distribución de la carga probatoria, la dulcificación de la carga probatoria, la dinamización de la carga probatoria o el deber de probar, ha sido desarrollado en forma genérica y gaseosa por nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia y en forma excepcional es aceptado por los jueces en sus fallos de primera instancia.

La carga probatoria  es impuesta por el Juez al afectado, quien está en la menor posibilidad de probar, lo que determina que en sus fallos se hable de falta de pruebas, orfandad probatoria, e inclusive de desidia por parte de la parte demandante, conllevando a que se denieguen las pretensiones de la demanda y adicionalmente se condene en costas al afectado.

La falta de consagración positiva de una norma que prevea expresamente una inversión de la carga probatoria para los casos de responsabilidad médica y las consecuencias por no aportar las pruebas, hace que los profesionales de la salud y la entidades médicas demandadas, se limiten a replicar en la contestación de la demanda, frases de cajón indicando que no es cierto, que no les consta o que se atienen a lo probado en el proceso.

Así las cosas, resulta claro si bien el Código General del Proceso, trató de ser progresista en la consagración del procedimiento para aportar el dictamen pericial, no resulta menos cierto que desconoció situaciones de difícil prueba como el derecho médico en donde resulta imperioso que al facultativo se le deba imponer una carga especial de probar que su procedimiento se ajustó a la Lex artis ad-hoc, a las guías de práctica clínica, a los protocolos de la Institución y los avances de la ciencia médica reconocidos por la comunidad internacional.

En esta medida el Código General del Proceso, faculta a la parte demandada para guardar silencio en materia probatoria, lo cual genera una desequilibrio procesal, ya que al acoger esta postura fácilmente la parte demandada puede salir bien librada de un proceso legal, sin que haya realizado ningún esfuerzo probatorio para demostrar su diligencia.

Como lo he anotado la previsión del artículo 167 del Código General del Proceso, no impone una obligación para los médicos de probar su diligencia, sino que determina que dicha distribución de la carga probatoria queda igualmente en cabeza o criterio del Juez, lo cual conlleva a procesos que fenecen muchas veces en segunda instancia, sin que exista la posibilidad de ser valoradas por nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, por no cumplir con la cuantía necesaria para recurrir o interés para recurrir.

Consecuencia de lo anterior, hace que la única posibilidad que tiene la parte demandante que carece inicialmente de los medios económicos para pagar el peritaje o bien no tenga la posibilidad de acceder a un profesional especializado en la materia, sea solicitarle al Juez que en virtud de la dificultad de probar para el afectado, distribuya la carga probatoria decretando la prueba pericial la cual deberá ser aportada por la parte demandada, esperando que según su buen criterio adopte esta decisión.

Si bien el artículo 167 del Código General del Proceso establece que “Cuando el juez adopte esta decisión , otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, lo cierto es que dicha solución puede igualmente depender del criterio del Juez, quien puede denegar dicha distribución de la carga, lo cual determinaría que la parte de demandante en caso de negarse esta posibilidad al ser recurrida está decisión, se quede sin la prueba pericial, permitiendo que el médico, centro hospitalario u Hospital, guarden silencio y asuman una posición estática en el proceso por no existir dictamen que determine la existencia del error y el daño.

Si bien el artículo 167 del Código General del Proceso, establece la posibilidad de distribuir la carga probatoria decretando pruebas que deben ser aportadas por la parte en mejores condiciones de probar, lo cierto es que tampoco establece una consecuencia directa en el evento en que la parte demandada no lo haga, bien sea por desinterés, conveniencia, desidia o imposibilidad.

Hasta la fecha, la realidad es que nos encontramos en una zona gris sobre la real efectividad y aplicación práctica de la inversión dinámica de la prueba, toda vez que no existen precedentes jurisprudenciales que hayan determinado que el incumplimiento del deber probar de diligencia en casos de distribución de la carga probatoria, conlleve la aceptación de los hechos de las demanda, los errores y los daños imputados.

En realidad lo que se observa, es que al no aportarse dicha prueba pericial, lo único que se observa, es que dicha prueba no sea valorada dentro del proceso y se tengan en cuenta otros elementos probatorios, como los testimonios, la historia clínica y los interrogatorios.

De todo lo anterior se puede colegir que mientras no exista un deber legal para los médicos de probar su diligencia y no se impongan consecuencias jurídicas, salvo la presencia de un indicio en contra por esta omisión, las previsiones del artículo 167 del Código General del Proceso y nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia relativas la distribución de la carga probatoria, la dinamización de la carga probatoria y la flexibilización de la carga probatoria, se convertirían en una aspiración.

Esta reflexión corresponde a mi experiencia como abogado litigante en responsabilidad médica en donde se observa o una inaplicación absoluta de la jurisprudencia de la Honoroble Corte Suprema de Justicia y las reglas probatorias desarrolladas o en su  defecto una indebida aplicación del Código General del Proceso.

Por. MAIKEL NISIMBLAT, abogado litigante, autor Guía Practica para demandar a un cirujano Plástico, Autor Guía Práctica para demanda un Hospital y una EPS.

 

Director NISIMBLAT LAW OFFICES Bogotá, Colombia.

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